《中华人民共和国海警法》（以下简称《海警法》，文中出现的其他法律法规也均使用简称）由全国人民代表大会常务委员会于2021年1月22日通过，自2021年2月1日起实施。《海警法》的制定和实施，使中国海警机构的海上维权执法活动更有法可依并增加了透明度和可预见性，也标志着我国海洋管理机构改革的深化，以及依法治海的目标和任务得到加强和完善，对提升国家海洋治理体系及治理能力现代化水平有重要意义。

但是，一些国家对中国海警局（海警机构）的地位和性质、职能和任务、武器使用等内容存在不同理解，即《海警法》的相关内容成为美国、日本等国“讨论”、“评价”以及“抑制”中国的一个新话题。2021年2月3日，在第十二轮中日海洋事务高级别磋商中，中方应询介绍了中国《海警法》的有关内容，强调制定该法是中国正常的立法活动，完全符合国际法和国际惯例。2021年2月4日，中国外交部发言人汪文斌在主持例行记者会并回答记者提问时，重申了这一事实，并指出：“中方的立法过程是公开透明的。我们希望有关国家客观正确看待，不要无端猜疑指责。”即使如此，也无法消除他国尤其是美日两国政府首脑、阁僚和其他有关人员对该法相关内容的“误判、误解甚至担扰”。为此，本文拟就我国《海警法》实施后他国关注的“问题”和预测的“影响”作一阐释，以期增进对该法的认识和理解。在此之前，有必要简述我国制定《海警法》的背景和依据。

《海警法》的制定背景和依据

依据《中共中央关于调整中国人民武装警察部队领导指挥体制的决定》（2017年12月27日发布）和中共中央《深化党和国家机构改革方案》（2018年3月21日发布）的决策部署，海警部队整体划归中国人民武装警察部队领导指挥，调整组建中国人民武装警察部队海警总队，称中国海警局，统一履行海上维权执法职责，并按照“先移交、后整编”的方式，将国家海洋局（中国海警局）领导管理的海警队伍及相关职能全部划归武警部队。

为使转至武警部队后中国海警局的海上维权执法职权正常行使，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三次会议于2018年6月22日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于中国海警局行使海上维权执法职权的决定》（自2018年7月1日起施行）。该决定不仅赋予中国海警局海上维权执法的职责和任务，而且要求有关方面应当及时提出制定、修改有关法律的议案，依照法律程序提请审议，还规定了中国海警局与公安机关、其他行政机关建立执法协作机制的任务。

为适应中国海警局改组需要，2020年12月26日修订后的《国防法》（自2021年1月1日起施行）第22条规定，中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军、中国人民武装警察部队、民兵组成。也就是说，包括海警部队在内的中国人民武装警察部队是中国武装力量的组成部分。这与《人民武装警察法》（2020年6月20日修订，自2020年6月21日起施行）的相关规定一致。《人民武装警察法》第2条规定，人民武装警察部队是中华人民共和国武装力量的重要组成部分，由党中央、中央军事委员会集中统一领导。第4条规定其任务为：担负执勤、处置突发社会安全事件、防范和处置恐怖活动、海上维权执法、抢险救援和防卫作战以及中央军事委员会赋予的其他任务。在组织机构方面，该法第9条规定，人民武装警察部队由内卫部队、机动部队、海警部队和院校、研究机构等组成。其中的海警部队在沿海地区按照行政区划和任务区域编设，具体编设由中央军事委员会确定。

《海警法》由11章共84条组成，在性质上具有组织法和功能法的特点。该法规定了中国海警局（海警机构）的职责、组成、执法活动范围，以及在执行任务时应坚持的原则和具体任务要求、程序等方面的内容。《海警法》的制定不仅完成了《全国人民代表大会常务委员会关于中国海警局行使海上维权执法职权的决定》第3条的要求，即“条件成熟时，有关方面应当及时提出制定、修改有关法律的议案，依照法定程序提请审议”，而且符合《人民武装警察法》第47条规定的目标任务，即“人民武装警察部队执行海上维权执法任务，由法律另行规定”。《海警法》的制定和实施，既是对上述立法工作部署的回应，也表明中国海警局划归武警部队“先移交、后整编”规定目标的完成。

关于《海警法》的“认知误区”及“可能争议”

如上所述，中国《海警法》颁布实施后，在一些国家尤其是美、日等国出现了对其内容的“担忧”和“关注”。他们认为，中国《海警法》的实施将损害其他国家的海洋权益，助长中国违反国际法的海洋权益主张，造成国际社会的不安和紧张态势。其中，日本代表性学者的观点较为突出和明显，他们在中国《海警法》草案颁布（2020年11月）后就开始关注，关注的内容主要包括以下方面：第一，中国海警机构海上维权执法的性质；第二，中国海警机构海上维权执法适用的管辖海域的范围；第三，针对外国军用船舶和用于非商业目的的外国政府船舶的豁免问题；第四，在我国管辖海域内对其他外国组织和个人的执法问题；第五，中国海警机构执法船舶的性质及其防卫作战任务。现对其逐一予以分析。

（一）中国海警局海上维权执法是行政执法还是军队执法的性质问题。日本防卫研究所教育部长山本胜也认为，依据中国《海警法》第2条和第83条，中国海警局（海警机构）既是行政执法机构（行政属性），也是军队执法机构（军队属性），具有双重性，并对后者表示担忧。

但是，针对中国海警局执法性质的这一担忧并无必要。首先，从我国《海警法》的内容看，海警机构的主要职责是海上行政执法。该法第2条规定，人民武装警察部队海警部队即海警机构，统一履行海上维权执法职责。据此，海上维权执法是中国海警局（海警机构）的主要职责。这种职责是由《全国人民代表大会常务委员会关于中国海警局行使海上维权执法职权的决定》授予的。根据该决定，中国海警局履行海上维权执法职责，包括执行打击海上违法犯罪活动、维护海上治安和安全保卫、海洋资源开发利用、海洋生态环境保护、海洋渔业管理、海上缉私等方面的执法任务，以及协调指导地方海上执法工作。这些职责都属于行政执法活动。同时，中国海警机构在行使海上维权执法职责时，应与公安机关、有关行政机关建立执法协作机制，以统一执法标准和步伐。此外，我国《海警法》第23、34、37、53、58和76条规定了海上行政执法的措施、海上行政案件管辖争议事项和海上行政执法程序，以及海警机构与其他部门之间的信息共享和协作机制。这些内容进一步体现了海警机构海上维权执法的行政属性。

其次，不可否认，中国海警机构是武装力量，但海上维权执法任务由军队编制的海警机构承担，并不是中国的首创，而是符合国际实践的做法。

依据《国防法》第22条和《人民武装警察法》第9条的规定，海警部队即海警机构是武装力量。根据《海警法》第83条规定，海警机构依照《国防法》《人民武装警察法》等有关法律、军事法规和中央军事委员会的命令，执行防卫作战等任务。换言之，中国海警机构在平时履行海上维权行政执法，在战时履行防卫作战任务，在行使防卫作战任务（军事活动）时依据的不是《海警法》而是《国防法》等其他法律。这种由国家赋予海警机构职权并通过法律予以明确规定的方式，体现了国家主权的独立性，是国家权力的体现，具有合法性和正当性。结合上文，对于由现役部队人员组成的海警机构来说，其主要职权是海上维权执法，次要职权或附属职权是防卫作战。

从国际层面来看，中国海警机构职权的双重属性（行政执法和防卫作战职权），尤其是具备军队的属性，与国际社会其他国家的海上维权执法实践一致，无可厚非。例如，美国海岸警卫队是美国武装力量的重要组成部分，也是世界上规模最大、武器装备最先进的海上执法力量。其和平时期归美国国土安全部管辖，如有特殊需要总统可下令将其移交美国海军指挥，美国国会也有权在战时通过转隶决议变更海岸警卫队的指挥权。澳大利亚海岸警卫队作为海上警察机构，战时受澳大利亚国防军直接领导。菲律宾海警隶属于交通运输部的武装和制式部队，战时隶属国防部。马来西亚海事执法局在紧急情况、特殊危机和战争时期受马来西亚武装部队的指挥和控制。

（二）中国海警局海上维权执法活动适用的管辖海域范围问题。包括日本在内的一些国家重点关注中国《海警法》的适用范围。我国《海警法》第3条规定：“海警机构在中华人民共和国管辖海域（以下简称我国管辖海域）及其上空开展海上维权执法活动，适用本法。”该条规定了海警机构的执法范围，但未规定“中华人民共和国管辖海域”的具体范围，所以需要参照其他国内法的有关规定予以确定。针对这一规定，一些国家认为：中国依然无视“南海仲裁案”的裁决，在《海警法》中扩大了自国的管辖海域范围，因为“南海仲裁案”裁决指出，中国无法于南海诸岛在《联合国海洋法公约》外主张基于历史性权利的其他海域（即作为《联合国海洋法公约》缔约国的中国不存在依据南海九段线暨南海断续线主张超越《联合国海洋法公约》的更多海域的权利）；《海警法》的上述规定不断助长中国的海洋权益主张，海警机构在海上维权执法活动中将引发与有关国家的海洋权益冲突和事故，所以中国需要进一步地明确符合国际法的具体的管辖海域范围。

实际上，对《海警法》中引起所谓争议的中国“管辖海域”一语，早在《海警法》之前，在我国其他国内法中已有使用先例。例如，《防止船舶污染海域管理条例》（1983年）第2条，《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》（1983年）第2条，《防止拆船污染环境管理条例》（1988年）第2条（该条使用“管辖水域”一词）。

从《联合国海洋法公约》的规定看，沿海国的管辖海域分为内水、领海、群岛国的群岛水域、专属经济区，以及依据距离原则确定的毗连区和专属经济区。这些海域的种类和范围界定在《联合国海洋法公约》体系中已成为普遍共识，但其并未包含一般国际法原则和制度下的其他海域类型，如历史性水域，这是《联合国海洋法公约》体系之不足。对于这种不足，只能依据一般国际法的规则和原则予以补充确定。这本身也符合《联合国海洋法公约》的相关规定。例如，《联合国海洋法公约》“前言”指出：“本公约缔约各国，确认本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据。”

我国《海警法》中的“管辖海域”是否仅包含《联合国海洋法公约》明确规范的海域，单从《海警法》第3条看并不清晰。但如果结合我国与海洋有关的国内法，则可知我国的管辖海域范围还包括《联合国海洋法公约》规范的海域以外的其他海域。例如，《专属经济区和大陆架法》（1998年）第14条规定：“本法的规定不影响中国享有的历史性权利。”即中国拥有基于历史性权利的管辖海域（如历史性水域）。《海洋环境保护法》第2条规定：“本法适用于中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架以及中华人民共和国管辖的其他海域。”与该规定中“中华人民共和国管辖的其他海域”基本相同的表述也体现在我国《渔业法》（1986年）第2条、《对外合作开采海洋石油资源条例》（1982年）第2条、《海洋倾废管理条例》（1985年）第3条第1款第1项和第3项、《矿产资源法》（1986年）第2条、《测绘法》（1992年）第2条、《涉外海洋科学研究管理规定》（1996年）第2条、《航标条例》（1995年）第2条，以及《无居民海岛保护和利用管理规定》（2003年）第2条中。

对《渔业法》第2条中的“中华人民共和国管辖的一切其他海域”，依据《渔业法实施细则》（农牧渔业部1987年10月20日发布）第2条第2项的规定，是指根据中华人民共和国法律，中华人民共和国缔结、参加的国际条约、协定或者其他有关国际法，而由中华人民共和国管辖的海域。换言之，“中华人民共和国管辖的一切其他海域”包括中国国内法规定的海域和依据有关国际法内容确定的海域两种类型。其中，依据中国国内法确定管辖海域的方法是直接宣布陆地领土和岛屿的领海基点和基线以确定管辖海域范围，以及宣布明确的海域（距离）范围界定管辖海域，但运用这种方式宣布管辖海域应符合国际法规范，即国内法内容应符合国际法；依据有关国际法内容确定的海域，包括依据国际条约、协定条款确定海域，以及与相邻或相向国家之间缔结海洋划界协议确定管辖海域两种形态。  

对我国因多种原因未公布南沙群岛领海的基点和基线，以及与东盟一些国家（除与越南缔结《中越北部湾划界协定》和《中越北部湾渔业协定》外）之间并不存在海洋划界协议，外界预计并认为，中国海警局依据国内法（如中国《领海及毗连区法》《专属经济区和大陆架法》）在自国主张的领土和管辖海域范围内的管制和执法活动将成为争议的焦点问题。同时，在钓鱼岛周边海域尤其在其领海内的执法和管制活动也将成为争议焦点问题。

其实，一国通过制定国内法宣布管辖海域并在管辖海域内执法的这种做法在国际社会是容许的，因为国家依据国内法在自国主张的管辖海域内执法是体现主权的一种方式。关键是在争议海域内的执法和管制活动，有关国家应遵守和履行谨慎及克制等义务，特别应加强与有关国家之间的沟通和协调，包括本着谅解和合作的精神，通过协商制定和实施临时措施如共同开发，并遵守已经达成的管控危机的原则和制度。

更应该强调指出的是，我国依据国内法所主张的管辖海域符合国际法规范。因为《维也纳条约法公约》第27条规定，一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约，即国内法应符合相关国际法。但当他国对一国管辖的海域范围提出反对或抗议时，则该国应列举为多数国家所接受的证据，以使自国主张的管辖海域范围符合国际法。换言之，在与他国缔结最终海洋划界协议前，沿海国可以依据自国的法律主张管辖海域范围并对其予以管辖包括实施维权执法活动。这是主权国家根据国际法确定管辖海域的权利方式，必须得到他国的尊重。

（三）对外国军用船舶和用于非商业目的的外国政府船舶的处置问题。一些外国学者认为，中国《海警法》对外国军用船舶和用于非商业目的的外国政府船舶的“强制驱离”和“使用武器”等内容，违反《联合国海洋法公约》第32条和第236条的豁免规定。通过对我国《海警法》的内容予以全面考察和分析可以发现，上述规定可适用于在领海内的活动，并不违反《联合国海洋法公约》。

我国《海警法》第21条规定，对外国军用船舶和用于非商业目的的外国政府船舶在我国管辖海域违反我国法律、法规的行为，海警机构有权采取必要的警戒和管制措施予以制止，责令其立即离开相关海域；对拒不离开并造成严重危害或者威胁的，海警机构有权采取强制驱离、强制拖离等措施。这是主要参考《联合国海洋法公约》第二部分（《领海和毗连区》）“适用于军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的规则”（第30条和第31条），并结合《联合国海洋法公约》第24、25条作出的规定。

从《联合国海洋法公约》第32条规定的内容可以看出，沿海国家对违反该公约第30条和第31条所采取的措施并不影响军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的豁免权。换言之，“主权豁免”并不能排除外国军舰和政府船舶对沿海国的违法责任，相应地，沿海国可依法对外国的军舰和政府船舶行使管辖权并追究相关责任。

不过，由于《联合国海洋法公约》规定的航行和飞越自由制度是根据不同的海域及其上空的性质作出的规定，因此我国《海警法》也可根据不同的海域性质分别作出规定，以避免对海洋航行自由制度包括对军舰和非商业目的的政府船舶的豁免权造成影响或损害（《联合国海洋法公约》第32条），以及避免所采取的措施有违反国际法的嫌疑。但是，针对这些内容，《联合国海洋法公约》的相关规定并不明确。比如，其第25条第1款规定，沿海国可在其领海内采取必要的步骤以防止非无害的通过，但没有规定采取“必要的步骤”（the necessary steps）所含措施的具体内容，从而在实践中造成对立的局面。

一般认为，对于在我国管辖海域内航行、停泊、作业的外国船舶可进行识别查证，以判明船舶的基本信息及其航行、作业情况；对有违法嫌疑的外国船舶，海警机构有权采取跟踪监视等措施。具体来说，对于违反领海内的法规的行为，可采取要求其立即离开、驱离的措施，但在采取诸如登临、紧追等措施时，需符合一定的程序规则，如《海警法》第18条；对外国船舶在领海外的其他海域（例如，毗连区和专属经济区）内的违法活动，则应根据《联合国海洋法公约》和国内法加以分析和考察后才能决定所采取措施的形式和程度。

（四）在我国管辖海域内对其他外国组织和个人的执法问题。与上述内容相关联，海警机构针对其他外国组织和个人在我国管辖海域和岛礁上建造设施等活动开展的执法活动也将成为争议对象。《海警法》第20条规定：“未经我国主管机关批准，外国组织和个人在我国管辖海域和岛礁建造建筑物、构筑物，以及布设各类固定或者浮动装置的，海警机构有权责令其停止上述违法行为或者限期拆除；对拒不停止违法行为或者逾期不拆除的，海警机构有权予以制止或者强制拆除。”在钓鱼岛及其周边海域、南沙岛礁及其周边海域等争议海域和岛礁上开展的执法活动和管制建设行为（如对设施建造、岛礁建设等的制止或强制拆除行为）的措施将成为争议的对象。主要原因在于，中国和日本均主张对钓鱼岛及其附属岛屿拥有主权，中国和一些东盟国家（例如，越南和菲律宾）均主张对南沙岛礁及其附近海域拥有主权，各国均主张有在自国主张的领土和管辖海域进行管辖并在其岛礁上建造设施的权利，从而引发相应的争议和冲突。

《海警法》第22条规定：“国家主权、主权权利和管辖权在海上正在受到外国组织和个人的不法侵害或者面临不法侵害的紧迫危险时，海警机构有权依照本法和其他相关法律、法规，采取包括使用武器在内的一切必要措施制止侵害、排除危险。”第46、49、50条规定了使用警械、武器等的判断标准、办法等。这是维护国家主权的必然和正当要求。但是，出于上述同样的原因，对外国组织和个人不法侵害我国主权、主权权利和管辖权的行为所采取的包括使用武器在内的一切必要措施及相关程序、判断标准等也将成为争议对象。

由于争议的存在，我国海警机构在坚决维护国家利益的同时，应注意在维权执法包括使用武器时严格遵守必要、合理和比例等原则，并遵守程序规则。根据相关国际法，一国对于外国个人（如渔船和渔民）不法侵害本国海洋权益行为的武器使用，应受到一定的限制。国际海洋法法庭在“塞加号”案（Saiga, 1999）判决中指出针对个人使用武器的三个要件：（1）应尽量避免武器的使用；（2）不超出必要的限度并在合理范围内；（3）不使人员处于危险的境地。所以，依据和遵守必要、合理和比例等原则，是中国海警机构在维权执法时使用各类武器的重要前提。同时，《海警法》对各种类型武器的使用条件和程序予以规范，确保了中国海警机构在维权执法时使用各类武器的条件，因此无须担扰其任意性和严厉性。目前，由于《海警法》实施不久，中国海警机构在使用武器方面到底如何执法，不仅需要继续观察，也需要后续政策的调整和完善。

（五）中国海警局的职能转换及执法船舶的性质问题。如上所述，中国海警局的主要职责是统一履行海上维权执法，附属或次要职责是执行防卫作战任务。

根据我国《国防法》第15条第1项、第20条、第31条的规定，中华人民共和国武装力量的任务是巩固国防，抵制侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，全心全意为人民服务；中央军事委员会统一指挥全国武装力量，统一领导边防、海防、空防和其他重大安全领域的防卫工作。可见，中国海警局在特殊情况下，可承担具有武装力量性质的防卫作战任务（军事活动）。但在何种情况和背景下中国海警局的职权由海上维权执法变更为执行防卫作战任务，其程序和条件等并不清晰，这将是他国重点关注和引起争议的焦点问题。同时，在《海警法》中，并未规定中国海警局船舶在实施维权执法时的身份或属性，即它们是公务船舶还是军用船舶并不清晰。这也是其他国家关注的问题。其实，这种“担忧”和“关注”并不必要。

《联合国海洋法公约》第111条规定，紧追权只可由军舰、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权紧追的船舶或飞机行使。据此，中国海警局实施海上维权执法活动的船舶虽然行使的是行政执法权，但有被认为是军用船舶的嫌疑。一般可以认为这些海警船舶是属于中国武装力量（军队）编制的行政执法船舶，即为政府服务并授权的执法船舶，而它们是否属于军舰（军用船舶），要看这些海警船舶是否在武装部队的现役名册中登录。依据已成为习惯国际法的1907年海牙第七公约（《关于商船变更为军舰的公约》）第6条的要求，当包括辅助船舶在内的军舰以外的船舶变更为军舰时，应尽快履行军舰在武装部队中的登录程序。换言之，依据《海警法》第83条的规定，中国海警船舶的职权由海上维权执法变更为履行防卫作战任务时，应及时履行变更职权登录程序，否则可能被视为违反国际习惯法的上述规定。

应对与完善

如上所述，具有组织法和功能法属性的《海警法》的制定和实施，不仅促进了中国海洋管理机构的改革，丰富和完善了海上维权执法机构中国海警局的职权，也使外界对于中国海警局（海警机构）的执法和活动依据有了进一步的了解，对于充实我国的海洋法律制度尤其是海洋管理执法制度有一定的促进作用，但一些国家对中国《海警法》中的某些关键性条款内容存在不同的理解和认识。

出现这种局面，一方面，源于一些国家针对中国海洋政策和措施的歧视和遏制。如上所述，无论是海警机构的地位和性质，包括在平时和战时的职权，还是对管辖海域的主张和维权执法，我国均遵循了国际惯例和国际社会的实践，《海警法》的立法过程也履行了正当的立法程序和原则。因此，这种所谓的指责实际上具有政治意图，目的是抹黑和打击中国的作为，削弱中国海洋权益主张。另一方面，也与我国《海警法》部分内容和条款的含糊性和概括性有关。

为使《海警法》的实施达到预期目标并消除可能的不利影响，我们需要在以下方面采取措施，以更好地维护国家主权、安全和海洋权益，以及保护公民、法人和其他组织的合法权益。

第一，阐释《海警法》关键性条款，加强与国际海洋法内容的整合。《海警法》中“使用武器”“执行防卫作战任务”“管制外国军用船舶”等行为的要件和程序，将是他国继续关注的重点，为此，我国应通过双边和多边平台或机制持续加强与他国在国际海洋法有关内容和制度上的沟通和协调，以提高整合性。

第二，明晰我国国内海洋法有关内容。如上所述，《海警法》中的中国“管辖海域”是一个有争议的适用范围。鉴于中国的“管辖海域”分为两种类型，所以可在两个方面予以加强。包括适时公布南沙群岛的部分、全部岛礁的领海基点和基线；加快与其他国家之间的海洋划界谈判磋商进程，以缔结最终划界协议，界定我国的管辖海域范围。在此之前，海警机构在争议海域内的执法和管制活动应遵守谨慎和克制等义务，并基于谅解和合作的精神加强与其他国家之间的沟通和协调，包括实施临时措施或临时安排如共同开发，尤其应遵守现存的危机管控机制，共同维护海空安全秩序并共享海洋资源及空间利益。

第三，完善与《海警法》内容相关的制度与实践。主要包括完善海警机构与公安机关、其他行政机关之间的协作机制，以实现《全国人民代表大会常务委员会关于中国海警局行使海上维权执法职权的决定》规范的目标和《海警法》第8条、第12条第2款规定的任务。同时，逐步细化在不同属性的管辖海域及其上空的海上维权执法制度。

第四，加强与其他国家海上执法机构之间的协调和合作。切实加强与其他国家海上执法机构之间的沟通和协调，以合理预防、处理和管理海上维权执法活动中引发的各种事态或事故，实现《海警法》第63～65条有关国际合作方面的目标、任务和要求。

结语

最后，应该指出的是，完善《海警法》中受外界关注的关键性内容，将有助于消除一些国家对我国《海警法》及其作用的误解。但是，也要看到，美日等个别国家并不会因此消除对我国《海警法》的批判和威胁性评估，因为它们遏制中国进出海洋活动、损害中国海洋权益的意图和行为依然强烈，并将继续以不同的路径和模式予以运作，借用《海警法》持续抹黑和攻击中国将是方法之一，对此我们必须予以重视和回击。所以，在未来一段时间内，进一步阐释和回应与《海警法》有关的内容，将是我国政府和相关学者的重要任务。